越南新娘 公證頻道

  一 角度:公證服務應對精細化的商業行為持開放的態度

  對於這個話題,我不計劃從如何簡化辦證流程、減少收集證據的成本、縮短辦證時限等公證服務自身的精細化角度闡述,我選擇了這樣一個角度:對於小微企業自我創新出來的精細化的商業行為,我們公證行業應該保持一個開放的態度,為這樣的行為提供公證服務,我認為也是一種精細化的公證法律服務。

  二 “擔保性”委托——穿著“馬甲”的委托

  1立法本意

  “擔保性”委托是目前我們全行業討論的一個話題。我們覺得它不像法律關於委托有關規定,合法當舖借錢,完全脫離了立法的本意。房產買賣過程中,法律規定允許人們委托他人代為辦理房產登記(轉移、抵押等等),這個初衷是考慮到客觀上人們確實會存在事務繁忙、在外地或行動不便等等因素。

  2公證角度

  目前很多公證人是這樣看待這個法律規定的:當人們在現實生活中確實出現了這些客觀因素時,可以去建立這樣一個委托代理的法律關係,我們覺得只有這樣才是完全合乎法律規定的,否則就多多少少有點法律“瑕疵”,特別是當和借款關係攪和在一起的時候,它好像“違法”了。

  3商業角度

  商人是絕不會考慮也無需知道在房產交易中法律為什麼要允許人們委托他人代為辦理相關登記,他看到的是:委托他人代辦是不是比自己親自辦理更節省成本,代書借款,如果是,那我就和他人建立委托代理法律關係,如果不是,再忙、再行動不便,推著輪椅我也親自去辦。

  4精細化的商業行為

  交易後:一開始只是在房產交易達成後,商人們考慮委托他人代辦更節省成本,於是購買中介的代辦服務,要注意他們可能並不是客觀上事務繁忙、要去外地或行動不便的人。

  交易中:隨著交易的頻繁,有些商人在看中房產的當下還沒有想好要將房產過戶到誰的名下,但又擔心房東把這個房產賣給其他人,為了儘快達成房產交易,雙方一緻同意辦理一份由受托人來決定具體買受人的委托公證。

  交易前:很多房東會在還未找到買受人的情況下,委托他人代為尋找交易對象並辦理過戶,這個情況大家都有遇到。

  和房產交易無關的商業行為:隨著商業行為的進一步活躍,台北票貼,根本不是房產買賣的商人也看到了這個制度的優勢:只是將房產處分權授權給他人,就可以讓對方看到自己的履約誠意,提高交易達成的機率。於是為了能讓出借人將款項借給自己,很多借款人表示可以將自己的房產處分權授權給出借人行使,這就是我們所說的具有擔保性質的“委托售房公證”。

  更精細化的商業行業行為出現在有了專業的出借人以後,就是類似小貸公司、擔保公司之類,他們為了拓展業務:只要客戶願意將自己對房產的處分權授權給我方,我們就可以更快地借給客戶更多的錢。

  注意以上商人們將房產處分權授出並不等於房產收益權的轉讓(房產買賣)。

  5結論

  商人們給房產交易中的這個法律規定,穿上了一層又一層的“馬甲”,高雄當舖,以實現自己利益的最大化,而我們卻看得越來越模糊,“馬甲”越多我們越不認識,就越覺得風險大有貓膩,汽車貸款

  其實不僅是商人們,所有的人在選擇使用某一項法律規定和客觀上他自己是不是法律規定的這種狀態,完全是兩回事。如果離婚可以分得兩套房產,我相信很多人都會選擇辦理離婚登記,因為這不妨礙他們繼續生活在一起(雙方並不是在法律規定的離婚狀態時選擇離婚);如果房產贈與比買賣交更少的稅,很多人會選擇建立贈與法律關係來辦理房產轉移登記,即使他們之間真的是買賣關係(選擇贈與和客觀上是不是贈與完全不是一回事);在理論和實踐上民政局和房產局對這類行為進行的離婚登記、轉移登記都是有效的、合法的,因此產生的後果,法律也是保護的,台北借錢

  三 公證,我們書寫未被明確的法律 ——商業的精細化規則

  1流押(不得約定所有權轉移)

  在抵押法律關係中,“抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產掃債權人所有”,這是我國物權法中關於“流押條款”無效的規定。但請注意:

  第一、這是在雙方同意建立抵押法律關係時法律規定不得這樣約定,但如果雙方根本就沒有或者不同意建立抵押法律關係,這條就不能適用。我們所說的“擔保性”委托中雙方建立了抵押法律關係嗎,沒有,他們之間建立的是委托代理法律關係。

  第二、“流押條款”的設立是基於公平原則,傾向於抵押人(不得與抵押人約定)的所有權保護,所以“流押條款”規定不得約定“所有權轉移”,委托代理法律關係的核心後果就是所有權不轉移,所有的法律後果(收益)掃委托人所有。

  第三、建立抵押法律關係是為了促成借款關係的達成而非相反,保住債務人在訂約時,抵押物的所有權不被轉移即可,而非保護到不讓借款關係達成。和增加保證人、抵押物、給債權上保險等籌碼一樣,委托對方代為行使自己財產的處分權也是借款談判中可以使用的一個重要砝碼,增加交易的靈活性。更何況法律也並未禁止這個砝碼。

  2典當(以承典人為主導處理絕當物品)

  典當是我國民間社會傳承了幾千年的一個商業規則,台北房貸,而我國國家層面的民法通則、合同法等法律、行政法規中均沒有關於典當法律關係的明確規定。

  但是在一些司法解釋和部門規章中可以看出我國對典當法律關係的態度:

  (1)承認非經營性質的典當法律關係,但對當舖進行特殊管理

  保護合法典當關係:《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若乾問題的意見》第120條規定,在房屋出典期間或者典期屆滿時,當事人之間約定延長典期或者增減典價的,應當準許。承典人要求出典人高於原典價回的贖的,一般不予支持。以合法流通物作典價的,應當按照回贖時市場零售價格折算。

  合法的典當關係是指非經營性質的典當關係:在商務部和公安部的部門規章 《典當管理辦法》第五十八條規定非法設立當舖及分支機搆或者以其他方式非法經營典當業務的,依據國務院《無照經營查處取締辦法》予以處罰。(解釋:第一、以當舖的方式經營典當業務和其他方式建立非經營性質的典當關係都是允許的。第二、《無照經營查處取締辦法》處罰的對象是需要經營執照的法律主體,非經營性質的法律關係是不需要執照的)

  非經營性質典當關係存在的合理性:我們知道銀行、小貸公司經營借款業務需要執照,但民間個人之間的借貸無需執照,有無執照並不影響借款關係的有效性和合法性。同樣的道理當舖經營典當業務需要執照,但個人之間建立典當借款無需執照,有無執照也不應影響典當關係的有效性和合法性。

  (2)引導並試圖明確典當關係的核心(以承典人為主導來處理絕當物品)

  《典當管理辦法》第三條規定了當舖與當戶之間建立的典當法律關係,是指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給當舖,交付一定比例費用,取得當金,並在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。第四十三條規定當舖在處理在3萬元以上的絕當物品時,可以雙方事先約定絕當後由當舖委托拍賣行公開拍賣。拍賣收入在扣除拍賣費用及當金本息後,剩餘部分應當退還當戶,不足部分向當戶追索。處理估價金額不足3萬元的絕當物時,可以自行變賣或者折價處理,損溢自負,高雄汽車借款

  3“擔保性”委托——介於流押和典當之間的無奈選擇

  在成文法國家,法官在解決民事爭議時,首先應當按照法律的規定進行裁判,但是,在法律沒有明文規定的情況下,法官也不能以此為借口而拒絕裁判,所以民法適用有一個原則是“有法律依據法律,無法律依據習慣,無習慣依法理”。

  但是在我國受計劃經濟思維的影響,將交易習慣引入法律適用是一個漸進的過程,在這一過程中,我們可以看到目前交易習慣中出現“擔保性”委托是一種無奈情況下的選擇。

  (1)不明確、不成長

  1986年我國出台的《民法通則》中是這樣規定民法適用的“民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策”。剛開始建立市場經濟的時候,很多人將這裏的國家政策做縮限解釋:“國家政策=部門規章、規範性法律文件”。這樣如果部門規章、規範性法律文件未對社會中的某些民事行為進行規範,交易習慣又不被承認,比如典當的民事法律行為,人們在從事這類民事行為時就會面臨無法適用法律而最終不能裁決、不能受法律保護的風險,所以類似典當這樣的行為就無法被人們廣氾選擇,更別說成長為商業行為了,高雄汽車借款

  隨著市場經濟的發展和人們觀唸的活躍,法律也逐漸開放和完善,這個時候對於“國家政策”的解釋就發展為“國家政策=部門規章、規範性法律文件+交易習慣”,比如1999年的《合同法》第 125 條規定:“當事人對合同條款的理解有爭議的,應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則,確定該條款的真實意思。”民間的交易習慣取得了國家立法層面的承認,這樣的規定會促進市場的進一步活躍,辦門號換現金,很多無名的合同、很多交易的習慣會被人們選擇,比如建立典當法律關係這個時候已經是很多商人的選擇。這類廣氾的商業交易習慣促使國家在2005年出台了公安部、商務部的部門規章《典當管理辦法》來規範經營性的典當關係。

  (2)公證價值的最高體現(對交易習慣進行公證證明)

  公證行業有一句體現公證最高價值的名言:“我們書寫的就是法律”。

  填充價值:我國作為成文法國家,立法層面上已經規定了很多法律關係的框架,比如買賣、借款、抵押、擔保等等,公證無權書寫這些框架,很多情況下我們只是在填充。

  確認價值:好在我國也逐漸承認了交易習慣的法律地位,如果我們公證對商業行為中形成的某些交易習慣進行公證,就是在書寫一個新的法律關係的框架。

  比如在法律明確禁止流押條款,但沒有規定典當合同框架的情況下,為了促成借款關係的達成,交易雙方選擇法律明確規定的借款+委托售房形式,並將其作為借貸關係建立的一種交易習慣。何況在目前的商業實踐中,所有權的四個權能(佔有、使用、收益、處分)在買賣和抵押之間已經精細化出:所有權保留、所有權代理、絕當、使用權出讓、收益權回購、佔有權優先等等合法狀態,這些交易習慣其實都應該成為我們公證服務的對象。

  4雙方代理與自我代理——另一種精細化的委托關係

  雙方代理和自我代理是代理法律關係中一種特殊的代理關係,因可能涉及濫用代理權,各國立法原則上都禁止此類行為,但又基於市場的復雜性,也都進行了例外規定:法律規定、商業習慣、當事人雙方認可或追認則此類行為有效。我國已經失效的經濟合同法中曾明確規定禁止,但我國民法通則和合同法都未明確此類行為的效力。

  所以我國法律對雙方代理和自我代理的態度是:有例外、未禁止,是一種容易產生風險的法律行為。

  人們的公證需求應該是有這樣一個規律:越是沒有風險的法律關係、就越無公證的需求,法律關係風險越大,公證的需求才越大。

  將有風險的法律行為公證成合法的行為,這才是公證專業價值的體現。

  在我們的實踐中,人們自願選擇雙方代理和自我代理的需求是大量存在的,比如開發商的樓盤批量委托,雙方均認可開發商做代理人,並且這樣還可以減少代辦人要挾、離職給各方帶來的損失。所以對於人們在生活中特別是商業中的選擇和趨向,保持一種開放的心態是我們提高服務、開拓業務的必要條件。

  當人們在商業領域開彊拓土需要我們公證的時候,願我們是助推器而非障礙物,積極面對人們的需求而不是不要逃避,“來,我看看”而不是“沒接觸過,這不行”。